Art. 1º - Anterioridade da Lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

O teor da norma contida no artigo 1.º do Código Penal desdobra-se em dois enunciados tidos como garantias fundamentais no direito penal: a) o princípio da legalidade (reserva legal) e b) o da anterioridade da lei penal.

a) princípio da legalidade (reserva legal): Além de previsto no Código Penal, o princípio da legalidade foi também recepcionado na Constituição Federal, sendo nela destacado em seu art. 5.º, inc. XXXIX, arrolado entre as garantia fundamentais da Carta Magna. Ele significa, em síntese, que somente a lei em sentido estrito pode descrever crimes e cominar penas.

Por consequência, a reserva exclusiva da lei na disciplina da norma penal impede que os demais textos legais (Decretos, Medidas Provisórias, etc) sejam manejados para descrição de crimes e fixação de penas, assim como para a regulação dos institutos contidos na Parte Geral do Código Penal.

Nesse aspecto, aliás, há tempos a doutrina destaca, de forma uníssona, que a Medida Provisória não pode versar sobre matéria de direito penal.

Não obstante, tal entendimento restou incorporado à norma constitucional que, com a edição da EC n.º32 de 2001, contém agora a expressa proibição de se editar MP disciplinando direito penal, processual penal e processual civil (art. 62, §1.º, inc. I, "b", da CF - acrescido pela Emenda Constitucional n.º 32 de 2001).

Efetivamente, se antes havia alguma controvérsia sobre a possibilidade de se editar MP em sede de direito penal, ela restou superada com a referida emenda à Carta Magna.

Exemplo: A Medida Provisória n.º 1571-7/97, da qual se concluiu a existência de uma hipótese de extinção da punibilidade nos delitos de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, pelo parcelamento na dívida após o recebimento da denúncia. O assunto foi enfrentado no REsp n.º253.147, MC 1190 - STJ, sendo rejeitada a tese de que a aludida MP poderia tratar de matéria penal, ainda que mais benéfica ao autor do fato.

De modo absoluto, então, agora se pode afirmar que somente através de lei, constituída a partir de regular processo legislativo na Câmara dos Deputados, Senado Federal e Presidência da República (art. 61 de seguintes da CF), admite-se a descrição de uma conduta como criminosa, fixação da respectiva pena ou mesmo inovação na disciplina dos institutos da Parte Geral do Código Penal.

Outro aspecto relevante sobre o princípio da legalidade é a exigência de que a lei deve ser taxativa na descrição do delito, contendo condutas certas. A taxatividade da norma repugna o tipo delineado de forma vaga e indeterminada. A cominação da sanção, do mesmo modo, também não pode ser vaga, indefinida, sem definição de limites mínimos e máximos de pena.

b) princípio da anterioridade da lei penal: Por tal princípio, a norma penal (diga-se, a mais severa) só se aplica aos fatos praticados após sua vigência. Novamente neste ponto a Constituição Federal recepcionou tal garantia penal, pois prevista no inc. XL do seu art. 5.º.

Diz-se de tal princípio que ele implica também na irretroatividade da lei penal, já que ela não alcançará os fatos praticados antes de sua vigência, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime.

No entanto, surge situação interessante quando a lei penal mais severa entra em vigor no momento em que esta sendo praticado o crime continuado (art. 71 do Código Penal). Aquele que, por uma questão de política criminal, o legislador entendeu pela punição de apenas um dos delitos contidos na cadeia delitiva, majorando, contudo, a sanção dele, diante da pluralidade de fatos.

Nesse aspecto, dois entendimentos são possíveis, pois já verificados nos tribunais:

1º) A lei penal mais severa não alcança os fatos praticados antes de sua vigência. Logo, agravando-se o rigor da norma no curso da continuidade delitiva, os fatos anteriores à nova lei não seriam alcançados por ela. Então, ao menos o aumento da pena ocorreria com base nas sanções mais brandas, mais antigas (no exemplo da prática de dois delitos sob lei antiga e um sob lei nova - STJ - RHC - 3910/PA, HC 93751/SP).

2º) O art. 71 do CP encerra uma ficção jurídica da qual se entende a prática de apenas um delito. Tendo o autor do fato praticado a conduta quando em vigor a lei mais severa, toda a continuidade delitiva submete-se a esta, quando for mais recente. Tal entendimento não viola o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, pois se entende que o delito foi praticado quando em vigor a nova norma (STF - HC - 81544/RS, HC 76382/MG, HC 76978/RS). Compreendo correta esta, que deve prevalecer.

Acrescentando, a partir dos comentários postados, a segunda posição restou efetivamente sumulada:

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.