O Princípio da individualização da pena

O princípio da individualização da pena está previsto constitucionalmente em seu art. 5º, XLV

“(A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c)multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”

A individualização da resposta estatal ao autor de um fato punível deve ser observada em três momentos:

a) na definição, pelo legislador, do crime e de sua pena;

b) na imposição da pena pelo juiz;

c) e na fase de execução da pena, no momento em que os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal (Art. 5º LEP)

É o princípio que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida.

Aprofundando no tema

 Vinculação dos poderes públicos

O princípio da individualização da pena vincula os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo. Daí por que se costuma falar nas etapas legislativa, judicial e administrativa de individualização da pena, as quais são singulares e complementares.

Na etapa legislativa, o legislador, após descrever uma infração, fixa os limites mínimos e máximos do preceito secundário do tipo, bem como os regimes de cumprimento e benefícios possíveis de ser concedidos ao infrator. Nesse momento, o parlamento deve agir com razoabilidade, evitando cominar penas severas para condutas pouco ofensivas ou mesmo penas insignificantes para infrações graves. Assim, embora significativa, a liberdade do legislador para cominar as penas não é absoluta, pois ele deve se guiar por critérios objetivos como a natureza da infração, o bem jurídico tutelado e a necessidade social de repressão do fato.

Na etapa judicial, o magistrado, valendo-se dos parâmetros positivados pelo legislador, fixa a pena in concreto, determinando sua quantidade (p. ex. 4 anos e 6 meses de reclusão) e o regime inicial de cumprimento (aberto, semi-aberto e fechado). Nesse momento, cabe também ao juiz verificar se o condenado faz jus à possibilidade de gozar certos benefícios, notadamente, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou o sursis (suspensão condicional da pena).

Finda a individualização judicial da pena e ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, chega-se no momento de aplicá-la ao condenado, mediante os institutos da execução penal. É exatamente na execução penal que ocorre a etapa administrativa da individualização da pena, segundo a qual o seu cumprimento deve se materializar em estabelecimento prisional, observando a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, bem como seu comportamento carcerário.

 Precedentes do Supremo Tribunal Federal

Como base no princípio da individualização da pena, o STF proferiu julgamentos de grande repercussão nacional em matéria criminal. Na jurisprudência atual da Suprema Corte, não tem sido toleradas normas legais que usurpem do juiz a possibilidade de individualizar a pena de acordo com o caso concreto.

No bojo do HC 82.959-7, relatado pelo Min. Marco Aurélio, sagrou-se vencedora a tese de que é inconstitucional o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, que, em sua redação original, vedava a progressão de regime em crimes hediondos. Para a Suprema Corte, em certos casos, é possível que pessoa condenada por crime hediondo, por apresentar bom comportamento carcerário e mérito individual, faça jus aos regimes prisionais semi-aberto e aberto, respectivamente.

No âmbito do HC 97256/RS, o Plenário, por seis votos a quatro, entendeu que a norma contida no art. 44 da Lei de Drogas, ao proibir a concessão de penas restritivas de direitos aos condenados pelos crimes de tráfico, violou a da individualização da pena, pois é vedado ao legislador subtrair dos magistrados o poder-dever de aplicar a sanção mais adequada e suficiente para punir o réu.

Edson Moura (E.M. Matéria de Direito)

Princípio da Serendipidade

Serendipidade:

Essa estranha palavra (como nos informa Ethevaldo Siqueira - O Estado de S. Paulo de 15.02.09, p. B10) significa "algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip , que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam". 

Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos sumamente relevantes, sendo certo que ambos estão previstos no art. 2.º , parágrafo único , da Lei 9.296 /96: a) descrição com clareza da situação objeto da investigação; b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos). Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva (pessoas) da medida cautelar. A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa que está sendo investigada. 

Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da "situação objeto da investigação". Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas. De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação. É nisso que reside o fenômeno da serendipidade, que significa procurar algo e encontrar coisa distinta (buscar uma coisa e descobrir outra, estar em busca de um fato ou uma pessoa e descobrir outro ou outra por acaso). 

A doutrina denomina esse fenômeno de "encontro fortuito" ( hallazgos fortuitos ) ou "descubrimientos casuales" ou "descubrimientos acidentales" ou, como se diz na Alemanha, Zufallsfunden . Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido.

Em princípio, o que se espera é a "identidade" ("congruência") entre o fato e o sujeito passivo indicados na decisão e o fato e o sujeito passivo efetivamente investigados (congruência entre o que se procura investigar e o que efetivamente foi encontrado). Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), impõe-se a imediata comunicação de tudo ao juiz (princípio do controle judicial), para que se delibere a respeito.

A questão central na serendipidade ou no "encontro fortuito" versa sobre a validade da prova, é dizer, o meio probatório conquistado com a interceptação telefônica vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente? 

No direito alemão (StPO, parágrafo 100), consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo (BGH), a prova assim alcançada tem valor jurídico, desde que o fato encontrado fortuitamente tenha conexão com algum dos crimes que autorizam (em abstrato) a interceptação telefônica. Não é preciso que haja conexão com o crime investigado ou com a pessoa investigada, senão com algum dos crimes constantes do rol previsto no citado dispositivo legal. Essa solução é muito criticada pela sua amplitude, havendo incontáveis propostas de restrição. 

No direito italiano admite-se, censuravelmente, qualquer encontro fortuito, desde que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória. 

No direito espanhol não existe uma doutrina incontroversamente formada a respeito do assunto. O que se sugere, e isso também é válido para nosso direito, é o seguinte: é fundamental o "critério da conexão", mas impõe-se delimitar o grau de conexão necessário para que a prova seja admitida como válida; de outro lado, é de relevância ímpar a motivação (fundamentação) da decisão autorizadora da medida, porque nela deve vir descrita a situação objeto da investigação, assim como o sujeito passivo. 

Duas circunstâncias marcam o "encontro fortuito":

a) que ele acontece por uma razão técnica (na hora da execução da interceptação, não há condições técnicas de distinguir a priori o que versa sobre o objeto da investigação e o que lhe é distinto);

b) que ele se concretiza sem autorização judicial, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, justamente por tratar-se de restrição a direito fundamental. 

É válida a prova se se descobre "fato delitivo conexo com o investigado", mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela pode-se desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia criminis . Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo nova interceptação, mas independente. 

O "critério da conexão" (que conduz ao reconhecimento do encontro fortuito de primeiro grau) é perfeitamente válido em nosso ius positum . Aliás, em virtude das peculiaridades do nosso direito, urge falar-se em conexão ou continência. Tudo porque nosso Código de Processo Penal faz essa distinção, nos artigos 76 e 77 . 

Em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência) parece-nos acertado falar em serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau (ou em fato que está na mesma situação histórica de vida do delito investigado - historischen Lebenssachverhalt ). Nesse caso a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz (como prova válida). Pode essa prova conduzir a uma condenação penal. 

Quando se trata, ao contrário, de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau (ou em fatos que não estão na mesma situação histórica de vida do delito investigado). A prova produzida, nesse caso, não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como notitia criminis . 

Conclusão: se o fato objeto do "encontro fortuito" é conexo ou tem relação de continência (concurso formal) com o fato investigado, é válida a interceptação telefônica como meio probatório, inclusive quanto ao fato extra descoberto. Essa prova deve ser valorada pelo juiz. Exemplo: autorização dada para a investigação de um tráfico de entorpecente; descobre-se fortuitamente um homicídio, em conexão teleológica. De outra parte, se se descobre o envolvimento de outra pessoa no crime investigado (de tal forma a caracterizar a continência do art. 77), também é válido tal meio probatório. Nessas duas hipóteses, em suma, a transcrição final da captação feita vale legitimamente como meio probatório e serve para afetar ("enervar") o princípio da presunção de inocência.

Edson Moura (E.M. Matéria de Direito)

Crime Continuado

Prevê o artigo 71 do Código Penal: "Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições do tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços".

Realmente quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, com condições de tempo, lugar, maneira de execução semelhante, cria-se uma suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro, de forma a se ter um crime  continuado.

Distancia-se o "crime continuado" do "concurso formal", que é previsto no artigo 70 do Código Penal, onde há existência de uma só conduta (ação ou omissão) embora ela possa se desdobrar em vários atos. Quando com uma única ação se infringe várias vezes a mesma disposição ou várias disposições legais, ocorre o concurso formal. Havendo duas ou mais ações distintas, ainda que em sequência, inexistirá o concurso formal, podendo-se falar, consoante a hipótese, em progressão criminosa (com ante-fato ou pós-fato não punível), concurso material, crime continuado etc. Lembre-se que, o concurso material ocorre quando mais de uma conduta corresponde a mais de um crime, pouco importando existência ou não, da identidade entre eles, sendo cominada individualmente cada uma das penas, que deverão ser somadas, em cumulação de sanções (artigo 69 do Código Penal).

No concurso formal homogêneo, aplica-se a pena de um dos delitos aumentada de um sexto até a metade. 

O concurso formal será tido por homogêneo conforme os delitos resultantes da  unidade de conduta sejam iguais (dois homicídios, por exemplo), pois, se forem diferentes (homicídio e uma lesão corporal), será heterogêneo.

Prevê, aliás, o artigo 70 do Código Penal, o concurso formal impróprio (ou imperfeito), referindo-se a uma só conduta dolosa em que o agente causa dois ou mais resultados com delitos autônomos, ou seja, desejando vários resultados. Por sua vez, no concurso formal próprio ou perfeito, a unidade da conduta e multiplicidade de resultados, implica, em regra, na aplicação da pena mais grave, dentre as cabíveis, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade (artigo 70, caput, primeira parte, Código Penal).

A teoria do crime continuado teve sua origem entre os anos de 1500 e 1600, em teoria elaborada pelos práticos italianos. Naquela época  impunha-se  a pena de morte quando houvesse a prática do terceiro furto pelo agente. Era, sem dúvida, um tratamento cruel em época de fome e desolação na Europa.

Ensinou Miguel Reale Júnior (Instituições de Direito Penal, volume II, 1ª edição, 2003, pág. 114) que “a origem do instituto e o fato de ser estudado pela doutrina, acolhido pela jurisprudência malgrado várias legislações não o contemplem, como a alemã, indicam que se trata antes de tudo de medida de política criminal, de equidade que, todavia, se compadece com o direito penal da culpa, uma vez que os elementos objetivos que o caracterizam indicam uma culpabilidade diminuída”.

No estudo da matéria formaram-se duas teorias: a da unidade real, que considera serem as várias violações componentes  de um único crime; a da ficção jurídica, em que se afirma derivar a unidade de uma criação legal para a imposição da pena quando, na realidade, existem vários delitos; e a teoria mista, pela qual não se cogita de unidade ou pluralidade de delitos, mas de um  terceiro crime, que é o próprio concurso.

O sistema jurídico brasileiro adotou a teoria da ficção jurídica determinando o sistema da exasperação da pena ao crime continuado, que existe, formalmente, na reunião de vários delitos praticados nas mesmas condições. Heleno Cláudio Fragoso, Manuel Pedro Pimentel, Carrara, Manzini, dentre outros, adotam essa tese.

Discute-se a questão da unidade de desígnio. Para solucionar essa questão há três teorias: subjetiva, que exige apenas a unidade de desígnio para demonstrar a existência do crime continuado. Para essa teoria, seguida pela jurisprudência suíça, o delito continuado somente existiria caso o agente conseguisse demonstrar que agiu com unidade de desígnio, ou seja, desde o início de sua atividade criminosa tinha um único propósito.

Por sua vez, a teoria objetiva não exige a prova da unidade de desígnio, mas única e tão-somente a demonstração de requisitos objetivos, tais como a prática de crimes da mesma espécie, cometidos em semelhantes condições de lugar, tempo, modo de execução, dentre outras. Sustentaram essa corrente, no exterior, dentre outros, Jiménez de Assua, e, no Brasil, Heleno Fragoso, Nelson Hungria, Celso Delmanto, Paulo José da Costa Jr., Costa e Silva, Manoel Pedro Pimentel, dentre outros. 

Após discorrer sobre a teoria subjetivista, Aníbal Bruno (Direito Penal, tomo II, 1967, pág. 208) disse: "Os objetivistas opuseram a essa corrente uma série de objeções. Uma delas é a grave dificuldade prática de apurar a unidade de desígnio do agente. Razão de ordem processual, mera questão de prova, que não pode alegar-se contra a estruturação técnica do instituto. Além disso, se, eliminando a consideração do elemento subjetivo, liberta-se a teoria de tais dificuldades, outras não menos graves terá a resolver na interpretação das circunstâncias do fato, então os únicos índices reveladores da continuidade do crime". Ao final, conclui, ao dizer: “Outra objeção é a de que, se incluirmos no conceito a exigência da unidade de resolução ou de desígnios, seremos conduzidos à consequência intolerável de conceder o benefício do tratamento do crime continuado a indivíduos arrojados e persistentes no caminho do crime, de notável periculosidade, portanto, e a negá-lo a outros, de vontade débil, que, sem deliberação anterior, cedem a tentação das oportunidades sucessivas”.

Sendo assim a teoria objetiva pura suprime a consideração do elemento psíquico. Para conceituar o crime continuado,  bastam-lhe as características externas da conexão entre as várias ações, expressa pela homogeneidade da execução e por circunstâncias de fato que estabeleçam entre as ações sucessivas um vinculo de continuação. Anote-se, que, na Alemanha, no passado, a maior parte da doutrina defendia a teoria objetiva pura, porém, após, passou a defender a orientação do Reichsgericht, adotando a teoria mista.

Por outro lado, do que se lê da Exposição de Motivos da Lei 7.209, adotou-se a teoria objetiva pura (ou realístico-objetiva), onde se vê o crime continuado dentro de uma realidade apurável objetivamente, através da apreciação de elementos constitutivos exteriores, independente da unidade de desígnio. Afasta-se, pois, o modelo jurídico pátrio da teoria objetivo-subjetivo, que exige, além dos requisitos de caráter real, uma unidade de desígnios, ou seja: "um programa inicial, antecedente de que cada delito se coloca como realização sucessiva", como se entende do ensinamento de Valdir Sznic (Elemento subjetivo no delito continuado e no delito habitual, Justitia 117/193).

Adotada a teoria objetiva pura, da leitura do artigo 71 do Código Penal, não se exigindo a unidade de desígnios para a concretização do delito continuado, é admissível a continuidade delitiva no conceito de crimes culposos, onde não há resultado desejado pelo agente. Não foi esse o caminho escolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, a favor da teoria objetivo-subjetiva, do que se vê do julgamento, dentre vários, do Recurso Especial 59.820 – SP, Relator Ministro Anselmo Santiago, 09.09.96: “Firme a jurisprudência do STJ, no sentido de que a continuidade delitiva configura-se quando presente a unidade de desígnio, representada pelo envolvimento entrelaçado dos atos criminosos”. Ainda cita-se o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no HC 35.861 – MS, Relator Félix Fischer, DJ de 3 de novembro de 2004. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já acolheu a teoria objetiva pura, do que se vê do julgamento do HC 68.661 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, 27 de agosto de 1991, e ainda no julgamento HC 77. 786 – RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 2.2.2001.

O crime continuado exige que o sujeito pratique duas ou mais condutas, pois existindo apenas uma ação ainda que desdobrada em vários atos, haverá hipótese de concurso formal.

A teoria objetivo-subjetiva exige para a prova do crime continuado, não somente a demonstração dos requisitos objetivos, mas ainda a prova da unidade de desígnio. Defendam-na: Welzel, Sauer, Weber, Maurach, Bettiol, Antolisei, Manzini, Florian, Zaffaroni e, no Brasil, Roberto Lyra, Magalhães Noronha, Basileu Garcia, Silva Franco, Damásio de Jesus. 

Na Itália, exige-se a unidade de desígnio (artigo 81, CP) para a caracterização do crime continuado. Sendo assim, por aquele entendimento, é fundamental que ó agente, ao dar início às infrações penais, tenha o objetivo de atingir todas elas.

Aprofundando no Tema

O crime continuado exige uma pluralidade de resultados, ou seja, crimes da mesma espécie.

Discute-se a questão do que se deve entender por crimes da mesma espécie: 

Entende-se que são delitos da mesma espécie os que estiverem previstos no mesmo tipo penal, tanto faz que sejam figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas. Para tanto, assim ensinaram Nelson Hungria e Frederico Marques, com a ressalva de que não precisam estar no mesmo artigo. Para a conceituação do que venha a ser crime da mesma espécie, para fins de incidência do artigo 71 do Código Penal, não basta que os crimes atinjam um mesmo bem jurídico, pois além disso deve haver necessariamente semelhança entre os elementos subjetivos e objetivos das condutas delituosas. Já se entendeu que  são delitos da mesma espécie, o roubo e o furto, uma vez que, em ambos, há proteção ao patrimônio. 

Por sua vez, há uma posição majoritária no sentido de negar a possibilidade de continuidade delitiva, nas hipóteses de crimes de roubo e latrocínio. Aliás, havendo, primeiro, um crime de roubo e depois roubo seguido de morte da vitima, tem-se meios de execução diversos, tornando inviável o crime continuado. Mas já concluiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação 995.612 -3/SP, 28 de março de 2007, de que podem ser entendidos como delitos da mesma espécie. Assim, já se decidiu que não pode haver continuidade entre roubo e furto (RT 709/412), mas se entendeu que pode:RTJ 96/219. Já se entendeu que não pode haver crime continuado entre latrocínio e roubo (RTJ 121/222) ou que pode haver (RT 656/288). Entende-se que não há continuidade entre o crime de peculato e falsidade de documento.

Têm-se, em síntese, dois entendimentos sobre crimes da mesma espécie:

a) crimes da mesma espécie são delitos constantes do mesmo tipo legal incriminador, pouco importando se na forma simples, qualificada, privilegiada, tentada ou consumada.

É nesta linha a histórica jurisprudência dos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. É o que se lê:

- "Não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estelionato, receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, pois são infrações penais de espécies diferentes, que não estão previstas no mesmo tipo fundamental. Precedentes do STF e do STJ" (STJ, REsp 738.337/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 19 de dezembro de 2005).

- "Não se admite a continuidade delitiva entre os crimes de furto qualificado e roubo majorado, uma vez que, apesar de estarem inseridos no rol dos crimes contra o patrimônio, são de espécies diferentes, o que afasta a aplicação do art. 71, caput, do Código Penal (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso)" (REsp 704.941/RS, Relator Ministro Félix Fischer, DJ de 30 de maio de 2005).

- "Ocorre concurso material de delitos quando o agente pratica na mesma oportunidade fática, mediante ações imediatamente subsequentes, os crimes de extorsão mediante sequestro e de roubo; estes crimes são da mesma natureza, mas não são da mesma espécie: têm definição autônoma e assim devem ser punidos" (HC 74.258/SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 13 de dezembro de 1996).Também neste sentido: HC n.º 69.810/SC, julgado pela Primeira Turma, DJ de 18 de junho de 1993.

b) contrariamente ao asseverado supra, alguns estudiosos sustentam que crimes da mesma espécie não são somente os delitos previstos no mesmo tipo incriminador, pois isto são "crimes idênticos", e não da "mesma espécie". Nesta linha, são crimes da mesma espécie os que atentam contra bens jurídicos semelhantes e mediante condutas similares, pouco importando se necessariamente na mesma estrutura típica (HC 69.810/SC, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18 de junho de 1993).

Filiando-se a esta corrente, Paulo Queiroz admitiu, por exemplo, o reconhecimento de continuidade delitiva entre furto, roubo e extorsão (crimes contra o patrimônio), bem como entre estupro e atentado violento ao pudor (crimes contra a liberdade sexual), em razão da semelhança entre eles (Direito Penal, parte geral, 3ª edição, 2006, pág. 337).

Para a configuração do crime continuado há de existir uma certa continuidade no tempo, uma determinada periodicidade. Tem-se da jurisprudência que o limite tolerado para o reconhecimento da continuidade, em consonância com a jurisprudência, é de não ser superior a trinta dias, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal , no HC 73.219-4/SP, DJ de 26 de abril de 1996. Mas o STF, no julgamento do HC 89.573 - PE, 13 de fevereiro de 2007, já entendeu pelo seu  reconhecimento, porque foi observado um ritmo preciso entre todos, admitindo-se um prazo de três meses entre os delitos. A esse respeito, em hipótese concreta, o Supremo Tribunal Federal decidiu o que segue, no HC 93.824/RS, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 14 de agosto de 2008: 

“no caso dos autos, os modos de execução são distintos e os delitos estão separados por espaço temporal igual a seis meses. Não se cuida, portanto, de crime continuado, mas de reiteração criminosa. Incide o concurso material”. Na reiteração criminosa ou habitualidade criminosa, onde, muito embora haja pluralidade de delitos, ainda que da mesma espécie, ficam ausentes as similitudes, ou ainda verificadas tais similitudes, não são suficientes para indicar a continuidade.

A esse respeito, tem-se:

"As características reveladas pelo modo de ação do paciente na perpetração dos cinco crimes de estelionato revelam que houve mera reiteração no crime, e não continuidade delitiva, convergindo para a condução de que o paciente adotou o crime como meio de vida. Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido da descaracterização do crime continuado 'quando, independentemente da homogeneidade das circunstâncias objetivas, a natureza dos fatos e os antecedentes do agente identificam reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional' (STF - Primeira Turma - HC 70.891/SP - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJ de 01.07.94, p. 17498)".

Ainda exige-se o requisito do lugar, admitindo-se o reconhecimento em cidades diversas, desde que integrantes da mesma região sócio-geográfica e com facilidades de acesso. Mas exige-se um mesmo modus operandi, de forma a existir uma homogeneidade de circunstâncias objetivas para o seu aperfeiçoamento.

Outras circunstâncias objetivas  semelhantes podem ser exigidas. Deve-se, aliás, aferir a continuidade pelo conjunto delas, pois nenhuma delas, isoladamente, é decisiva.

Quanto aos chamados bens personalíssimos, aplica-se o parágrafo único, artigo 71 quando se disse: "Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave se diversas, até o triplo,  observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 do Código". É o que se chama de crime continuado específico. 

Consagrou-se, pois, a continuidade delitiva, em crimes que atingem bens personalíssimos, em posição antagônica àquela já existente no Supremo Tribunal Federal, no passado, quando não se reconheceu a hipótese de crimes continuados, nos casos de estupros, editando-se a Súmula 605, quando se disse que não se reconhecia a continuidade delitiva nos crimes contra a vida. Com a redação que foi dada à Parte Geral do Código Penal, mediante a edição da Lei 7.209/84, a continuidade delitiva pode ser reconhecida em roubos e até em homicídios (RT 617/410).

Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado, 8ª edição, pág. 446) ensina que não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual, pois somente esse instituto é voltado para o criminoso eventual. É o que se lê do HC 71.940/SP, Relator Ministro Mauricio Corrêa, RTJ 160/583. Bem situam Celso Delmanto e outros (Código Penal comentado, 6ª edição, pág. 145), que a habitualidade é incompatível com a continuidade delitiva.

Um problema que pode ocorrer é quando, durante os vários delitos que constituem o delito continuado, o agente torna-se inimputável ou, ao contrário, iniciar a cadeia de delitos inimputável e curar-se, impõe-se duas soluções: deve ser aplicável pena e medida de segurança: pena para quando estiver imputável e medida de segurança para quando estiver inimputável; pena ou medida de segurança: se o último delito for praticado quando imputável, aplica-se a pena; se o último for praticado quando for inimputável, aplica-se a medida de segurança.

Há nítida diferença entre o crime continuado e o delito  habitual: neste último, cada um dos episódios agrupados não é punível em si mesmo, pois pertencem a uma pluralidade de atos requeridos no tipo para configurar um ato punível. No delito continuado, cada uma das condutas agrupadas reúne, por si mesma, todas as características do fato punível.

Discute-se a questão da sanção no crime continuado.

Aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticos (crime continuado homogêneo) ou a do mais grave, se da mesma espécie, mas diversos (crime continuado heterogêneo), sempre aumentada de um sexto a dois terços. Leva-se em conta, para a dosimetria, o número de infrações praticadas pelo agente. Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 21ª edição, pág. 320), lembra que deve ser recomendado como parâmetro: aumento de um sexto para duas infrações; de um quinto para três; de um quarto para quatro; de um terço para cinco; de metade, para seis; de dois terços para sete ou mais ilícitos.

Nos casos de crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplica--se a pena até o triplo.

De outra parte, deve o aumento incidir não sobre a pena base, mas sobre o resultado da pena base aumentada ou diminuída pelas circunstâncias agravantes e atenuantes.

O aumento deve incidir sobre a pena mais severa dos crimes componentes, excluído o aumento decorrente do concurso formal.

             

Quanto aos crimes continuados, que em verdade são vários crimes (concurso material de crimes), mas tratados como se fosse crime único (tratamento próprio do concurso formal), atendendo a conveniência político-criminal (CP, art. 71), o Supremo Tribunal Federal, acompanhando a doutrina majoritária, editou a súmula 711, com o seguinte teor: 

“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”, razão pela qual passaram a ter tratamento idêntico ao dos crimes permanentes. Assim, se o agente comete crime continuado durante meses seguidos, a continuação delitiva será regida, no caso de sucessão de normas, não pela lei que vigora à época do primeiro crime, mas do último, isto é, da cessação da continuidade, ainda que seja a mais gravosa. Porém, data vênia, no crime continuado, que se considera uma ficção jurídica, em que vários crimes são praticados e os subsequentes tidos como continuação do primeiro, entende-se que a Súmula 711 não deve prevalecer. Ora, se o Código Penal considera praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (artigo 4º), tem-se que, se no momento da prática do primeiro crime, que servirá de base para a caracterização da continuidade delitiva, a lei é mais benéfica do que a dos crimes subsequentes, por certo, a lei mais gravosa, ainda que atingido os crimes posteriores, não poderá ser aplicada, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei mais grave, corolário do princípio da legalidade.

Última discussão que se traz diz respeito ao crime continuado e a suspensão condicional do processo.

Tem-se o artigo 89 da Lei 9.099/95 onde se diz que, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por aquela Lei, o Parquet, ao oferecer a denúncia poderá propor a suspensão do processo por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crimes, presentes os demais requisitos que autorizem a suspensão condicional da pena (artigo 77 do CP).

A esse respeito, tem-se a Súmula 723 do STF que acentua que “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 for superior a um ano”.

Edson Moura (E.M. Matéria de Direito)

Entendendo a "Teoria da Cegueira Deliberada"

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicou em 15/04/2014, Acórdão no qual aplicou-se a chamada   “Teoria da Cegueira Deliberada”, também conhecida como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (Instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina do ato de ignorância consciente), entre outros nomes.

Trata-se de teoria desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que a tem aplicado em situações nas quais o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direito e valores com a intenção deliberada de auferir vantagens.

Trata-se de uma metáfora que compara o agente público ao  avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não tomar conhecimento de algo que ocorre ao seu redor, no caso do agente, a natureza ou extensão do ilícito em curso.

No caso enfrentado pelo Tribunal de Justiça paulista, os desembargadores entenderam ser o caso de manter a condenação de ex-prefeito por improbidade administrativa, nos seguintes termos:

“Na verdade, o caracterizado superfaturamento da contratação da prestação do serviço posto em disputa iniciou a partir da realização do Termo de Parceria (fls. 111/112), em valor muito superior ao praticado pela empresa anterior (fls. 133/136), para efetivar o mesmo serviço, porém, sem demonstrar o atingimento das gloriosas metas a que tinha se comprometido. (…)

Guardadas as devidas proporções, é evidente, em tempo de exposição pública e notória pelo julgamento televisionado ao vivo da Ação Penal 470 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que de forma corajosa e destemida o Poder Judiciário não se encolheu, frente aos muitos interesses envolvidos, na condenação de criminosos que estavam a praticar infrações penais (corrupção passiva, ativa, lavagem de dinheiro) e, nesta ocasião, uma determinada teoria foi suscitada pelo sempre profundo Ministro Celso de Mello, e que poderá ser agora aventada neste caso concreto, qual seja TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (…)

Ainda que esta teoria tenha sua incidência e aplicação na prática de ilícitos penais, mais especificamente em relação ao crime de lavagem de dinheiro, tal como fez o eminente Ministro Celso de Mello em recentíssimo julgamento acima mencionado, já foi ela também reconhecida em relação aos crimes eleitorais, bem como naquele famoso caso do furto ao Banco Central em Fortaleza. Por outro lado, é, em relação ao ilícito administrativo praticado neste caso concreto, perfeitamente adequada a sua incidência, na medida em que os corréus fingiram não perceber o superfaturamento praticado com a nova contratação por intermédio de Termo de Parceria, com objetivo único de lesar o patrimônio público, não havendo agora como se beneficiarem da própria torpeza. (…).”

Foi a primeira vez – ao que se tem conhecimento – que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aplicou tal teoria, seguindo o exemplo do Supremo Tribunal Federal. No entanto, para que ocorra a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, é necessário que o agente tenha conhecimento de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e, ainda, que tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento, e tal evidência deve restar minimamente comprovada nos autos.

Com isso, sua aplicação busca punir aquele que se coloca, de modo intencional, em estado de ignorância ou desconhecimento para não saber com detalhes as circunstâncias fáticas de uma situação suspeita, o que demanda ao menos a existência de um contexto probatório neste sentido. Em outras palavras, o Judiciário deverá aplicar tal teoria com parcimônia, sob pena de se resvalar na odiosa responsabilidade penal objetiva.

Por esta razão, a aplicação da teoria recebeu e recebe inúmeras críticas, por permitir, muitas vezes, que ocorra uma condenação criminal em casos nos quais o Estado falhe na produção de provas com relação ao real conhecimento do réu sobre uma situação fática suspeita.

Nesse sentido, ABRAMOWITZ & BOHRER (2007) apontam que a doutrina da conscious avoidance, também conhecida como willful blindness ou ignorância deliberada (deliberate ignorance) permite que haja uma condenação criminal nos casos em que o Estado falha na produção de provas acerca do real conhecimento do réu sobre uma situação fática suspeita. Tal doutrina afirma que, apesar do acusado não ter conhecimento dos fatos, essa falta de conhecimento deve-se à prática de atos afirmativos de sua parte para evitar a descoberta de uma situação suspeita. Em outras palavras, a doutrina da cegueira deliberada permite que se presuma o conhecimento do acusado nos casos em que não há prova concreta do seu real envolvimento com a situação suspeita. Dessa forma, o réu pode ser condenado, apesar de não ter o real conhecimento da atividade criminosa. Por fim, os autores alertam que “a doutrina da conscious avoidance cria o risco de que o júri condene o réu simplesmente porque acredita que o acusado não tenha se esforçado suficientemente para saber a verdade sobre os fatos”.

Em razão do pensamento acima citado, há uma forte tendência da suprema Corte americana para se evitar o uso abusivo da teoria. Os juízes ponderaram que a teoria da cegueira deliberada não pode ser aplicada a todo e qualquer caso de suposto desconhecimento.

Para que a teoria seja aplicada três requisitos fundamentais devem ser analisados, segundo propõe Ramon Ragués i Vallès, quais sejam:

1º- Suspeita justificada do sujeito sobre a concorrência de sua conduta à atividade. É o agente que deixa de obter essa consciência voluntariamente, pode haver casos, inclusive, em que o agente cria barreiras ao conhecimento para não obter o conhecimento pleno do que suspeita;

2º- Disponibilidade de informações que possam aclarar o conhecimento do agente. Nesse caso, documentos, provas e indícios devem estar ao alcance do indivíduo de tal modo, que ele possa concluir que o crime seria facilmente descoberto. Para que a teoria da cegueira deliberada possa ser aplicada deve haver voluntariedade e intenção de se manter na ignorância, quando há possibilidade de se obter o conhecimento;

3º- há, por fim, um terceiro requisito, subjetivo, citado por Ragués i Vallès, que é a intenção da manutenção do estado de ignorância visando a proteção do agente da descoberta do delito e futura condenação, de tal modo que sempre poderá alegar que nada sabia a respeito.

Ragués resume os requisitos acima da seguinte maneira: “Em síntese, a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens, nos quais o agente represente a possibilidade da evitação recair sobre atos de lavagem de dinheiro”.

Baseado no que foi exposto, conclui, com muita propriedade, André Luís Callegari e Ariel Barazzetti Weber, entendimento do qual, concorda-se, a preocupação para que uma conduta culposa não seja punida como se dolosa fosse – principalmente no que tange ao dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro, por não ser pacífico na doutrina -, utilizando, para tanto, a cegueira deliberada. Desafio a ser enfrentado pela doutrina e pelo judiciário brasileiro.

Edson Moura (E.M. Matéria de Direito)

Em caso de acumulação lícita de cargos, o servidor poderá receber acima do teto remuneratório?

Teto remuneratório 2015

LEI Nº 13.091, DE 12 DE JANEIRO DE 2015.

Dispõe sobre o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, referido no inciso XV do art. 48 da Constituição Federal; revoga dispositivo da Lei no 12.771, de 28 de dezembro de 2012; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o   subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal, referido no inciso XV do art. 48 da Constituição Federal, observado o disposto no art. 4^o desta Lei, será de R$ 33.763,00 (trinta e três mil, setecentos e sessenta e três reais) a contar de 1^o de janeiro de 2015.

Art. 2^o A partir do exercício financeiro de 2016, o subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal será fixado por lei de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, sendo observados, obrigatoriamente, de acordo com a respectiva previsão orçamentária, os seguintes critérios:

I - a recuperação do seu poder aquisitivo;

II - a posição do subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal como teto remuneratório para a administração pública;

III - a comparação com os subsídios e as remunerações totais dos integrantes das demais Carreiras de Estado e do funcionalismo federal.

Art. 3^o As despesas resultantes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias consignadas aos órgãos do Poder Judiciário da União.

Art. 4^o  O reajuste previsto no art. 1^o desta Lei fica condicionado a sua expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação prévia, nos termos do § 1^o do art. 169 da Constituição Federal.

Art. 5^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6^o  Fica revogado o inciso III do art. 1^o da Lei n^o 12.771 ,de 28 de dezembro de 2012.

Brasília, 12 de janeiro de 2015; 194^o da Independência e 127^o da República.

DILMA ROUSSEFF
Marivaldo de Castro Pereira
Nelson Barbosa

A quem se aplica o teto?

Aplica-se aos agentes públicos independentemente do tipo de vínculo: estatutário, celetista, temporário, comissionado, político.

O teto se aplica à Administração direta e indireta?
 Agentes públicos da administração direta: SEMPRE

Agentes públicos das autarquias e fundações: SEMPRE

Empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista: o teto somente se aplica se a empresa pública ou a sociedade de economia mista receber recursos da União, dos Estados, do DF ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º).

Quais as parcelas incluídas nesse limite?

Tais limites abrangem todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras, excetuadas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

As verbas indenizatórias não se submetem aos limites do teto constitucional. Há previsão constitucional expressa nesse sentido:

Art. 37 (...) § 11 - Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

Os proventos recebidos pelo agente público aposentado também estão submetidos ao teto?

Sim. A redação do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos.

Imagine agora a seguinte situação:

A CF/88 (art. 37, XVI) proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Se a pessoa acumular cargos em uma dessas hipóteses, ela poderá receber acima do teto? O teto, nesse caso, será considerado para a remuneração de cada cargo isoladamente ou a soma das remunerações recebidas também não poderá ser superior ao teto?

Literalidade da CF/88

Entendimento do STJ

A redação do art. 37, XVI, da CF/88 afirma que mesmo nos casos de acumulação permitida, deve-se respeitar o teto constitucional previsto no art. 37, XI. Veja: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (...)

O STJ, apreciando situações de pessoas aposentadas, vem decidindo que, nos casos de acumulação, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim, a remuneração de cada cargo não pode ser superior ao teto, sendo possível que a soma dos dois ultrapasse esse limite. Ex: se determinado Ministro do STF for também professor da UnB, ele irá receber seu subsídio integral como Ministro e mais a remuneração decorrente do magistério. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI da CF se considerarmos seus ganhos globais.

Veja os precedentes:

(...) A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. (...)

(RMS 33.170/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 07/08/2012)

(...) a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. (...)

(RMS 38682/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2012)

Veja o que diz o Min. Castro Meira sobre o tema:

“É incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exercício cumulativo de dois cargos efetivos - não restringindo essa prerrogativa nem àqueles que já recebem o teto - e, ao mesmo tempo, impeça o pagamento dos respectivos rendimentos, isto é, conferindo um direito despido de eficácia.

Caso se conclua pela incidência do teto constitucional nesses casos, esta-se-á permitindo o exercício gratuito da atividade pública profissional, o que é vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilícito da administração. Ademais, a própria Lei 8.112/90 (art. 4º), norma geral aplicável aos servidores públicos, proíbe a prestação de serviços gratuitos.” (RMS 33.170/DF)

Vale ressaltar que, no âmbito administrativo do Poder Judiciário, o CNJ editou a Resolução nº 13/2006 reconhecendo que não se submetem ao teto remuneratório o exercício da magistratura com o desempenho do magistério:

Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

(...)

II - de caráter permanente:

a) remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal;

Cuidado nas provas

Ressalte-se que esse é um entendimento recente do STJ e que algumas provas, principalmente da FCC, ainda cobram a literalidade do dispositivo constitucional, como foi o caso do recente concurso para Defensor Público do Estado do Paraná, que assinalou como correta a seguinte assertiva:

“A acumulação de dois cargos públicos remunerados de professor é admitida se houver compatibilidade de horários, sendo que a soma das remunerações deve respeitar o teto remuneratório.”

Pelo novo entendimento do STJ, essa alternativa estaria incorreta, posição que deve ser seguida em concursos CESPE.

Como o “teto remuneratório” já foi cobrado nos concursos:

1. (Juiz TJGO – 2012) As fundações instituídas pelo Poder Público e constituídas sob regime de direito privado não estão sujeitas à regra que impõe teto remuneratório constitucional aos servidores. (     )

2. (DPE/ES-2012) De acordo com a CF, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei não são computadas para efeito de cumprimento do teto constitucional da remuneração dos servidores públicos. (   )

3. (Juiz TJPA 2012) Não são computadas, para efeito dos limites remuneratórios do teto salarial previsto no texto constitucional, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (     )

4. (Cartório SP – 2012) O teto constitucional da remuneração dos servidores impede a acumulação de cargos. (     )

5. (Juiz Federal TRF5 – 2011) A CF submeteu os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista ao teto remuneratório da administração pública, limitando expressamente a aplicação de tal determinação aos casos em que tais empresas recebam recursos da fazenda pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. (     )

6. (Juiz Federal TRF1 – 2011) Os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão sujeitos ao teto remuneratório estabelecido para a administração pública, mesmo quando tais entidades não recebem recursos da fazenda pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. (     )

7. (Juiz TJPB – 2011) O teto salarial do funcionalismo público, previsto no texto constitucional e cujo parâmetro é o subsídio dos ministros do STF, aplica-se aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional, mas não, aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades que dispõem de rubrica orçamentária própria para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (     )

Gabarito

1.  E

2. C

3. C

4. E

5. C

6. E

7. E